试谈公证行为的可诉性_在线论文查询
公证是国家公证机关根据当事人的申请，依照法定程序，代表国家证明法律行为和法律事实、文书真实性、合法性的一种证明活动。从上述定义可以看出，公证行为实质是一种司法证明活动，是国家公信力的反映，公证机关是实施国家公证权的法定机关，然而，当公证当事人或相关人员认为公证机构或公证人员因行使公证职权不当，给自己的合法权益造成损害，采取什么手段救济自己的权利呢？在目前司法实践中，关于公证机关的公证行为的法律救济问题，主要有两种观点：
一种观点认为，当事人对公证行为不服提起诉讼，法院应当作为行政案件受理。首先，公证处是国家行政机关，具有独立的主体资格。公证机关作出的公证文书对当事人的权益有实质性影响力，公证行为是具体行政行为，具有公定力，公证机关应当为其作出的违法证明承担法律责任。其次，司法部有关行政复议的规定，已将公证行为纳入行政复议的范围。司法部1990年12月12日发布的《公证程序规则》（试行）第55条规定，当事人对公证处作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定由异议的，可以在接到决定之日内，向公证处的本级司法行政机关申请复议；第58条规定，复议申请人对复议决定不服的，可以在接到复议决定后15日内，向人民法院起诉。
另外一种观点认为，公证机关不是行政机关，公证行为不是行政行为，故不能对公证处提起行政诉讼。公证机关履行职责行使的是司法证明权，并不履行行政权力，不具有相应的行政主体资格。且公证行为只有少数赋予追偿债款、财物的文书含强制执行要素 （这还要受当事人执行意思的左右），一般均不含强制执行的要素。如当事人或相关人认为公证行为侵犯了自己的合法权益，可以通过民事诉讼途径解决问题，而不应该提起行政诉讼。应该说，上述两种观点，都有一定的法律和理论依据，但是，又都存在一定的缺陷，原因是因为我国公证制度恢复重建时间不长，公证制度建设、公证法制建设乃至公证理论研究都相当薄弱，而公证法律责任和公证赔偿制度又是近几年新遇到的问题，即缺乏实践经验，又缺乏理论论证，现行公证体制远远难以适应社会发展的客观要求。随着社会主义市场经济体制的确立，公证体制也处在转折的十字路口。根据公证体制改革的总体思路，公证处将由国家机关逐步转为国家授权的事业单位，成为负有限责任的非营利性事业法人。从而，在公证法律责任和公证赔偿制度方面又提出了许多亟待解决的新问题。
一、我国现行公证救济制度存在的问题
公证立法不完善，关于公证的法律救济方面，尚未建立起完整的公证法律制度，现有的法规规定过于原则，缺少可操作性。关于公证救济制度方面，在《中华人民共和国公证暂行条例》里，没有相关的法律规定，按照民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。公证机关既然作为国家机关，那么，在公证赔偿的问题上，就应该适用国家赔偿法的规定，而我国的国家赔偿并不包括上述公证赔偿。导致公证赔偿的无法可依。
公证行为的行政复议、行政申诉监督制度与公证权的法律地位自相矛盾，导致公证行为救济难以自圆其说。《中华人民共和国公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。《公证程序规则》第2条规定：“公证处依据事实和法律、法规、规章，独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉”。从上述规定可以看出，公证处不属于行政机关，公证权也不属于行政权的范畴。司法部1994年3月2日给广东省司法厅的函中指出：“我国公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是行使国家证明权的机关”。而司法部有关行政复议的规定，却将公证行为纳入行政复议的范围。司法部2002年6月11日发布的《公证程序规则》第55条规定，当事人对公证处出具的公证书或者作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书、不予撤销公证书的决定由异议的，可以在接到决定之日起六十日内，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉；与公证事项有利害关系人对公证处出具的公证书或者作出的撤销、不予撤销公证书的决定由异议的，可以自知道之日起六十日内，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉；但提出申诉的期间最长不得超过民法通则规定的诉讼时效期间。第58条规定，申诉人、公证处或者其他当事人对申诉决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议。而行政复议法规定，复议申请人对复议决定不服的，可以在接到复议决定后15日内，向人民法院起诉。那么，既然公证处不是一个行政机关，其作出的行为也不是依据行政权力，而这种行为却要纳入行政申诉、行政复议的范围，因此公证行为的行政申诉、行政复议监督制度与公证权的法律地位、公证权的法律地位自相矛盾。
公证赔偿制度不健全，导致受害当事人的合法权益得不到保障。公证赔偿制度是近几年新遇到的问题，即缺乏实践经验，又缺乏理论论证，现行公证体制远远难以适应社会发展的客观要求。在《中华人民共和国公证暂行条例》里，没有相关的法律规定，按照民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”公证机关既然作为国家机关，那么，在公证赔偿的问题上，就应该适用国家赔偿法的规定，而我国的国家赔偿并不包括上述公证赔偿。作为一种客观存在的事实，对于公证赔偿的事实、公证赔偿的范围、公证机构的赔偿能力、公证赔偿的程序及法律保障方面都是一片空白。
二、我国公证救济体制的重构
为切实保障公民、法人或其他组织的合法权益，提高公证质量、维护公证信誉、保障公证制度的健康发展，适应公证体制改革的需要，必须大力加强公证管理工作，完善公证及公证救济制度的立法，从而使公证制度得以完善和发展。
1.完善公证及公证救济制度的立法，使公证及公证救济制度能够有法可依。具体应制定完善下列几个方面的法律规定：
（1）制定公证法。我国1982年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》，因时代和经济、社会发展的原因，条例的规定已日益显现出简单、不全面及难以适应市场经济体制的弊端，必须尽快颁布一部公证法，以对公证的性质、任务、原则、制度、业务范围、组织、权利和义务、法律责任等方面作一系统规定。
（2）完善《公证程序规则》。为有利于公证法的实施，国家公证处应完善《公证程序规则》，对公证行为的程序予以明确规定。
（3）制定公证员法。为了破除一些公证人员固有的那种只行使职权、不承担义务责任的陈旧观念，进一步增强其责任感、使命感和危机感，直观地认识到权利与义务的统一，使其更加自觉地提高业务素质，依法履行公证职责。国家立法机构应制定公证员法，其将和法官法、检察官法、律师法一道形成我国法律工作人员的完整体系。
（4）完善刑法的有关规定。目前，刑法第一百八十五条、第一百八十七条的规定了国家机关工作人员利用职务犯罪应当承担的法律责任，另外，司法部、最高人民检察院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》等也规定了公证人员如构成犯罪所应受的刑法惩罚，在今后，国家立法机关应该进一步完善关于公证人员犯罪的刑法规定，同时，由于近年来向公证处提供虚假证据骗取公证文书的现象十分普遍，严重干扰了正常的公证工作秩序，因此造成的公证失实，不仅影响了公证信誉，甚至影响到国家之间的关系，建议在刑法中增加有关向公证机关提供伪证责任的规定。
（5）完善国家赔偿法的有关规定。在西方，公证人虽然是个人职业，但由于其行使的是国家授予的公共职权——公证权，因此，大多数国家的公证人具有公务员或准公务员身份。在公证赔偿问题上，一些国家将公证赔偿纳入国家赔偿的范畴。
2.公证救济体制，建立合法、公正、有效率的救济体制。取消公证行为的行政申诉和行政复议制度。如前所述，公证处不属于行政机关，公证权也不属于行政权的范畴。所以，公证行为与具体行政行为，二者之间有着严格的区别：第一，两者行使的权利不同。首先行政机关履行职责行使的是国家行政权力，能对行为人的权利义务进行直接处置；而公证机关履行职责行使的是司法证明权，只能对主体的行为作出是非的判断。其次公证权的行使依申请而被动发生，随出证而结束，而行政权的行使可以依职权而主动实施，事后常伴有检查和督促之类的责任。第二，二者的上下级关系不同。行政机关上下级之间是隶属关系，下级服从上级，上级有权撤销下级错误的行政行为；公证机关没有上下级之分，不存在隶属关系，不同的公证处出具的公证文书法律效力相同，行政级别高的公证处即使发现行政级别低的公证处的公证文书有错误，也无权撤销。第三，两者行为对象不同。公证行为的对象是依法证明法律行为、有法律意义的文书和法律事实的真实性与合法性；而行政行为的对象主要是公共事务的组织与管理，是一定的权利与行为，作为对象的行为不一定是合法的。第四，两者行为的效力不同。首先公证的行为和文书，诉讼时法院可以直接作为认定事实的根据而无须举证，只有当“有相反的证据足以推翻公证证明”时，公证书的效力才被作为特殊情况归于无效。而具体行政行为，却不具备法律确认的证明效力，其法律文书载明的事实本身也需要其他证据佐证，即使没有相反的证据也好如此。其次，行政行为一般均具强制执行的要素，行政乃是管理，管理者，约束、限制也；而公证行为只有少数赋予追偿债款、财物的文书含强制执行要素（这还要受当事人执行意思的左右），一般均不含强制执行的要素。第五，两者的行为目的与效果方式不同。公证行为的直接目的是保护申请人的利益，其次才是通过公证效益服务于公共利益；而行政行为的直接目的是维护公共利益，具体是通过限制个体的行为来实现对公共利益的保护。
通过上述比较，公证行为并不属于具体行政行为。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将公证机构明确界定为市场中介组织；1999年《中共中央关于国有企业改革与发展若干重大问题的决定》，再次明确把公证机构列入社会中介机构。为适应社会主义市场经济的要求，落实文件精神，司法部从1993年即着手进行公证工作改革的试点，并在1994年第三次全国公证工作会议上明确提出进行公证处由行政机关向事业单位过渡的试点的意见。五年多来，公证改革工作取得了阶段性成果，19.3%的公证处已经成为事业单位，26.9%的公证处已按事业模式运行，一些公证处还进行了合作制等新的公证组织形式的尝试。
顺应改革的潮流，应当取消公证行为的行政复议和行政申诉制度。当公证当事人或相关人员认为公证机构或公证人员因行使公证职权不当，认为公证处拒绝公证、终止公证、撤消、不予撤消或变更、不予变更公证书的决定以及公证处的其他公证行为，将妨碍自己合法权益实现的，可以依法向人民法院提起诉讼，由人民法院依照民事特别程序予以司法审查。当公证当事人或相关人员认为公证机构或公证人员因行使公证职权不当，给自己的合法权益造成损害，可以依照相关的法律法规规定，请求国家赔偿。
3.完善公证赔偿制度
（1）明确界定公证赔偿的性质。
在西方，公证人虽然是个人职业，但由于其行使的是国家授予的公共职权——公证权，因此，大多数国家的公证人具有公务员或准公务员身份。在公证赔偿问题上，一些国家规定，如日本，公证赔偿属于国家赔偿的范畴，要适用国家赔偿法的规定，国家赔偿后，国家再与公证人解决相互之间的经济问题。我国的国家赔偿制度不健全，应该在国家赔偿法增加有关规定，明确规定公证赔偿属于国家赔偿的范围，与行政赔偿、刑事赔偿一起并列为国家赔偿的具体形式。
（2）明确规定公证赔偿的范围。
公证赔偿的范围是指公证处或公证人员在违法行使公证职权时给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害，公证处应当给与赔偿的范围。我国有关国家赔偿的法律规定和司法实践，国家赔偿主要指对直接损失的赔偿，对间接损失的赔偿为特殊。因此，公证赔偿的范围一般应以直接损失为限。
根据公证的职能和行业特点，公证处和公证员在为法执行职务过程中，可能给公民、法人或其他组织的合法权益造成直接经济损失并承担赔偿责任的情形，大致有以下几种：
因公证人员的过错造成出具不真实、不合法的公证证书的。在办理公证过程中，公证人员因玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权或因过失，可导致以上情形。如公证员未查证当事人的身份和民事行为能力；为审查申请公证的事项以及所提供的证件、材料是否真实、合法；应当通过调查收集证据而没有收集的；明知当事人意思表示不真实或提供的证据不真实，不加以劝阻或规避法律而出证的；或与有关当事人恶意串通的等等。公证处或公证人员的上述行为如给当事人或其他公民、法人或其他组织造成直接的经济损失，公证机构应当承担赔偿责任。
在公证处保管下的重要证据或物品毁损、灭失的。如公证员在办理公证或办理继承法律事务、证据保全时将当事人提交的重要证据或提交公证处保管的遗嘱等遗失，影响当事人合法权益实现的。又如因保管不善，造成提存在公证处的提存物价值减少或丧失的。因上述情况给当事人或相关人造成的直接经济损失，属于公证赔偿的范畴。但因不可抗力原因造成的上述损失，可以免除公证机构的赔偿责任。如因水灾造成的上述损失。
因公证处不当交付提存标的，给当事人或相关人员造成的直接经济损失，属于公证赔偿的范围。如《提存公证规则》规定，公证处未按法定或当事人决定的条件给付提存标的给当事人造成损失的，公证处负有连带赔偿责任。
其他严重违反公证成程序规定的行为。如无故拒绝公证、无故不按规定日期出证、违反公证管辖或回避原则办证的，还又对有错误的公证书经当事人申请撤销或变更不予撤销或变更，妨碍当事人合法权益实现的，由此造成的直接经济损失，也属于公证赔偿的范围。
（3）保证公证机构的赔偿能力。
无论实行国家赔偿或公证机构独立赔偿，赔偿能力都是以公证处的经济实力为基础的。应当说，任何一个公证处的经济实力都是有限的，无法承担数额巨大的赔偿。赔偿能力的有限性与时即赔偿的无限性是客观存在而又必须解决的矛盾，否则，公证赔偿制度就无法建立和正常运转。解决的办法有三：一是实行破产制；二是建立公正赔偿基金制，以全行业基金作为公证赔偿的基础；三是实行赔偿保险制。公职部门破产在我国尚无先例并缺乏法律依据，不甚可行。后两者较为可行。大多数西方国家实行的是公证赔偿基金制，法国公证人则实行赔偿基金和赔偿保险双轨制。
王天星 高 咏
