西方国家公证制度及其启示

    [摘　要]　西方国家公证制度的典型是大陆法系的公证制度。大陆法系公证制度的核心和支柱为必须公证。在大陆法系国家，必须公证已经全方位、深层次地介入到社会经济生活的主要领域，是社会经济生活的稳定器。借鉴大陆法系公证制度，我国应加快建立健全以国家实体法为依托，以程序法为保障，以部门法律为规范的必须公证制度。

    [关键词]　普通法系；大陆法系；公证制度；必须公证制度

    所谓公证制度，是指为了防止侵害合法权益和影响社会秩序的结果发生，法律、法规和规章规定一些重大复杂的法律行为、法律事实和文书必须经过公证文书才能成立并发生效力的司法制度。本文拟在考察西方国家尤其是大陆法系国家必须公证实践的基础上，分析该制度对我国当前社会主义法治建设进程中公证制度建立健全的启示。

    一

    西方两大法系即普通法系和大陆法系的差别，一方面表现在其传统和形式特征上，另一方面体现在其具体制度上，体现在公证制度的有关方面。

    普通法系以英国中世纪日尔曼法为主要历史渊源和以判例法为基本形式特征。普通法系国家如英、美等国形成了以法官和律师为主体的发达的诉讼制度，公证制度并没有发挥出像在大陆法系国家那样的预防纠纷、减少诉讼的职能作用。在普通法系国家，基本找不到必须公证的制度化条文，法律行为的成立、变更、终止更强调当事人的意愿。同时，公证人一般由律师兼任，且仅负有进行形式审查的法律责任。因而，普通法系的公证制度对社会生活参与的程度远不如大陆法系国家。

    大陆法系以罗马法为主要历史渊源和以制定法为基本形式特征。在法律制度上，强调对公民权利的法律保护，并通过委托一个特殊的职业群体，以特殊的方式，向社会提供这种安全保障，这就是公证制度。在公证制度上，大陆法系的司法理念是防治并重，因而，公证制度被定位为国家司法的一项重要的预防制度。

    大陆法系的公证制度源于罗马法。在罗马共和国末期，产生了一种专门帮助当事人代拟各种法律文书，并在文书上签字作证明的人，这种代书人制度被认为是现代公证人制度的起源。在欧洲的大陆法系国家中，公证制度是重要的法律制度。公证在社会民事活动特别是非诉讼领域中具有无可取代的主导地位，且公证人由专职人员担任，形成为一种专门化的法律职业。大陆法系的公证制度在国际上被称之为“一项成文法制度”。〔1〕公证制度在大陆法系国家的重要性，可以通过有关数字加以证明。在法国，全国人口计5800万左右，其中，从事公证的专职公证人约7700多人，也就是说，每7500人中就有一名公证人。而且，公证行业的所有从业人员高达5万多人，也就是说，每1100多人有一名公证工作人员。另外，国家公证部门每年出具的公证文书共达4500多万份，也就是说，每个公证人平均每年出具公证书5800多份。在意大利，全国人口计5700多万，有公证人5100多人，每11000多人有一名公证人；全国公证人每年办理公证事务超过1000万件，平均每个公证人每年办理近1800件；公证业务收费也高达5亿美元。在德国，全国有人口8200多万，公证人有11000多人，每7400多人中就有一名公证人。〔2〕

    二

    大陆法系公证制度之所以在社会经济生活中占有很高的地位，首先源于立法中必须公证事项分布范围广、数量多。

    200多年前的《拿破仑民法典》第1347条就规定：一切物价的金额或价额超过150法郎者，即使为自愿寄托，均须于公证人前作成书。此条款被称为必须公证制度的“先驱”和“典范”。在此后近200年里，德国、法国、意大利等大陆法系国家，不仅用成文法形式极力完善必须公证制度，而且在民事法律中强调必须公证及公证的地位，不断扩大必须公证的业务范围，提高其效力，使必须公证成为公证制度最重要的基石。

    德国是大陆法系中与法国相并列的又一支系的龙头，它以其法典“精密的逻辑性与智慧的稠密性而居世界首位”，其公证制度历史悠久、规定完备、效用充分、佳誉卓著，为许多国家进行公证改革所参照和仿效。德国公证法律体系的完备性体现在实体法对必须公证内容的规定上。《德国民法典》规定了大量详细而具体的必须公证内容。如在民法典总则中规定，“法律采用书面方式的文件必须由作成人以亲笔签名或以公证画押的方式签署”：“法律规定意思表示需经公证的，意思表示必须以书面方式作成，且表意人的签名必须由公证人认证”，等等。〔3〕德国程序法对必须公证的效力也作出了详细的规定。德国民事诉讼法第726条规定：“依判决的内容、判决的执行，除债权人应提供担保外，尚须债权人证明另一事实的成就者，必须有公文书或公证书的证明，始得发给有执行力的正本”。〔3〕法国、意大利、比利时、丹麦、瑞典等大陆法系的其他国家，也从立法上对必须公证的基本原则和大量事项进行了与德国大同小异的规范。

    大陆法系必须公证制度的内容涉及诸多方面，归纳起来，其必须公证事项主要包括公司活动、收养继承及其他婚姻家庭事项、不动产事项、法律行为等内容。

    1、有关公司活动应当公证制度。

    大陆法系国家有关公司活动应当公证的规定，其公证对象和内容，主要包括公司章程及章程变更、公司的设立、注册和登记、公司会议记录和决议、公司的转变、合并及财产转让、公司发起人认购股份或缴付股款、公司股份转让行为等方面的事项和行为。德国、奥地利、丹麦等国家分别在《股份公司法》、《有限公司法》、《公司改组法》中对有关制度作规定。意大利、荷兰、瑞士等国家在民法典或单行法如债务法中进行规范。日本、韩国、比利时等国家，其有关规定则主要体现在商法或商事法中。如德国《股份公司法》、《有限公司法》、《公司改组法》等法律，对公司的设立、申报、登记，公司章程、董事会、监事会、决定审查人的选任、股东大会的决议，公司的合并、分立、股票转让等，都规定必须公证。

    2、有关收养、继承及其他婚姻家庭事项必须公证制度。

    有关收养事项，法律明确规定，收养子女应得到子女及其生父母或监护人的同意，这些同意的表示应有公证证书；被收养子女成年后，国家公证机关可以在特别情况下，根据收养人的共同请求取消收养。有关继承事项，法律也有明确的规定，遗嘱应当以公证书为之（或送公证机关证明）；遗嘱的保管、交付与启封、确立和放弃继承权等须通过公证。在婚姻家庭事项方面，法律同样明确规定，婚约和分居应当由公证书确认；确认亲子关系应以公证证书证明；监护人的指定以及监护人的活动应由公证机构确定；出生、死亡及姓氏使用须公证认证。如《德国民法典》第1410条规定：“订阅婚姻契约，应当有当事人双方同时到场，并有公证人记录之。”《瑞士民法典》第267条规定：“收养契约，以公证证书为之”。〔4〕

    3、有关不动产事项必须公证制度。

    关于不动产事项必须公证的规定，主要体现在不动产所有权的取得与放弃，不动产转让、买卖、强制出卖、赠与、不动产的分割、使用，不动产的抵押、担保方面。《法国民法典》第2127条规定，“协议抵押权，仅得在公证人两人或公证人一人和证人二人面前，以公证形式作成的证书始得设定。”《德国民法典》第797条规定，“使用证书的土地债务能凭善意直接取得，其条件是提出一系列没有中断的公证文书让与的证据。”〔4〕

    4、有关法律行为必须公证制度。

    关于法律行为必须公证的规定，主要涉及买卖合同、财产让与合同、财产租赁合同、赠与合同、代理合同等法律。如《德国民法典》总则中规定，“合同需作成公证书。”《法国民法典》第1750条规定：“如租约非经公证作成或无确定日期者，买受人不受任何赔偿责任。”〔4〕

    通过对大陆法系诸多国家公证制度现状的初步考察，我们可以了解到，大陆法系必须公证制度表现出以下基本特征：

    （1）大陆法系必须公证制度是整个公证制度的核心，其地位重要。大陆法系的公证条文，基本上都是有关必须公证的条文，非必须公证的条文很少，公证业务也以必须公证为主体。

    （2）大陆法系必须公证制度涉及领域面广，层次深。必须公证制度全方位、深层次介入社会经济的主要领域。大陆法系国家将公司重要事项、婚姻家庭、民事继承、不动产转让等日常生活发生量较大、事关市民社会稳定和市场经济安全的重要环节都纳入必须公证的领域，通过必须公证这一法律制度和机制进行有效调节。

    （3）必须公证的法律效力较高。大陆法系国家有关必须公证的条文，虽然程序法中也有一部分，但主要体现在民法典、公司法等主要实体法中，其法律渊源层次高，法律效力也高。

    （4）必须公证制度在立法上分布广、数量多。据司法部律师公证指导司编2000年版《公证规章汇编》统计，仅实体法中有关必须公证的条文，德国有58条、法国有45条、瑞士有35条。

    三

    大陆法系国家公证制度尤其是必须公证制度及其实践于我国公证制度的进一步建立健全有诸多启示，经初步分析，笔者认为至少有如下几点：

    1、我国应加快建立完备的公证制度。

    作为一种外来法律文化，我国公证制度目前仍处于一种被“边缘化”的地位。建立完备的公证制度，已是我国目前转变政府职能、发展社会主义市场经济的迫切需要。现代国家的公共管理已经不再是由政府一家来承担。社会管理分工的发展，导致了“第三类”部门———社会中介组织的崛起。社会中介组织承接着政府分流出来的一部分公共管理职能，提高了社会管理的效率，减少了社会成本。比如，对于具体的合同，如果由政府机构审查其合法性，必然带来政府人员增加、财政支出增大、政府办事效率降低、行政诉讼增多等一系列后果。如果将现在一些负责登记、鉴证、备案、审批的政府部门的大部分事项划入必须公证的范围，即由公证人承担以上具体合同、章程、协议的审查，政府部门只凭公证书进行公证，就可克服以上弊端。因此，把某些重大复杂的实体性事务纳入公证范围，并成为政府部门审批某些事务作出形式决定的必要条件，以法律手段调整之，这样有利于政府职能的转变。同时，也有利于市场经济的健康发展。当然，公证会增加交易环节和交易成本，但却可以极大地保证交易安全，它是出于交易安全需要而产生的一种法律保障制度。而交易安全主要是指信用安全。正因为如此，号称自由经济保护神的《法国民法典》，对不动产、公司事务、继承事务、家庭事务等方面规定了必须公证事项，其后的大陆法系其他国家的民法典也有类似的规定，并经200多年的历史证明，对于建立交易信用制度、保障交易安全、促进社会经济发展起了不可估量的作用。

    2、我国公证制度应以大陆法系公证制度为基本模式。

    西方两大法系在公证制度的设计上存在明显的差异，各自都具有内在的逻辑性、合理性和结构的稳定性。因此，我国在根据本国国情，借鉴西方两大法系构建本国公证制度的过程中，必须尊重两大法系各自公证制度的内在特性，避免任意地割裂取舍。否则就会使公证制度自身充满矛盾，反而与社会经济生活不相适应。我国公证制度时下的现状，与我们在借鉴两大法系时没有充分考虑每个法系的内在逻辑性、合理性和稳定性不无关系。我国在法制模式的选择上应主要选择一种模式，或以一种模式为主，另一种为辅，切不可今天学大陆法系，明天又借鉴普通法系，搞得自己的法律体系相互矛盾和存在严重缺陷。我国现行法律体系基本接近大陆法系，而公证制度现状却接近普通法系，因此，在建立健全公证制度及其公证制度改革上，将公证制度定位为以大陆法系为主，要比定位为以普通法系为主，难度要小得多。特别是我国日前处于社会转型期，各种社会矛盾比较多，也比较复杂。大陆法系较之普遍法系有一个明显的优势，就是在法律救济机制之外，还有一个预防机制，这就是公证制度。公证制度在大陆法系国家享有社会稳定器的美誉。选择大陆法系模式，建立强大的必须公证制度，十分有利于调解转型期的社会矛盾。

    3、必须公证和公证制度的确立应以国家实体法为依托，以程序法为保障，以部门法律为规范。

    我国公证制度一直未能形成体系，特别是必须公证的领域和法律条文太少，不能作为公证机构的支柱证源。据对2000年版《公证规章汇编》统计，涉及必须公证的文件仅59份。现在公证界不少人把确立必须公证的希望寄托在《公证法》尽快出台上。借鉴西方必须公证的理论和实践，可以发现仅寄希望于一部单行法典，由一部单行法典承载公证制度的全部内容，在法律规定的内容、效力和层次上，都有所欠缺。确立必须公证和公证制度，不是一部《公证法》所能解决得了的，必须同时力争在有关民事、经济立法中规定公证的实体性内容。建立健全我国与社会主义经济建设相适应的公证制度必须以国家实体法为依托，以程序法为保障，以部门法律为规范。

    总之，西方国家法治建设过程中，大陆法系国家的公证制度尤其是必须公证制度，在调整社会经济关系和稳定社会经济生活秩序中所发挥出的巨大作用。在我国社会主义法治建设进程中，考察、研究并借鉴大陆法系公证制度和必须公证制度，于我国公证制度的建设和完善不无裨益。

    参考文献

    〔1〕国际拉丁联盟。马玉娥译。国际上的公证职业。中国公证，2002，（4）：42。

    〔2〕段正坤。WTO给我们的启示。中国公证，2002，（4）：5。

    〔3〕文曲江。走进公证历史悠久的国家。中国公证，2002，（2）：18。

    〔4〕司法部律师公证工作指导司。公证规章汇编〔Z〕。北京：法律出版社，2000.1305-1318。

    裴晓光

司法制度论文