论法律行为概念的缘起与法学方法（三）_在线论文查询
可见，在法律行为模式下，任何关于行为的规范自身都不能决定自身，在法律规范体系内，它还受制于更高的法律规范，虽然依据法律适用由具体到抽象的原则，高一级的规范可能并不适用。在理性法学的体系中，法律最终可由事物本身的价值作出安排。事实上，在当时的德国，主流的法学思想实际上还是自然法思想。但是，自然法学要有操作性的话，就必然通过理性法学这一中介来完成。
自然法和德国理性法学派的关联在于，自然法为理性法学派提供了法学赖以存在的工具：理性。同时，作为一种高级法（higher law），自然法为法学家在实证法以外发展法律规则提供了动力。正如韦伯指出，形式理性法核心的抽象法律规范，是在自然法的基础上形成的。“在形式上，自然法学说增强了法律在逻辑上更为抽象的趋势，尤其是法律思维方式中的逻辑力量”。只有自然法才能够创造形式理性的法律。[37]从这个意义上说，德国理性法学派只是自然法的一个分支而已。
理性法学的体系化方法主要是一种归纳方法。这种体系化的方法能够提高知识增量，与培根为了实现他在《新大西洋岛》中描述的科学主宰一切的理想社会而建构的全新方法论体系- “新工具”一脉相承。它既要指导人们怎样从经验中抽出和形成公理；又要指导人们怎样从原理中推出新实验。[38]因为亚里斯多德式的三段论“只就命题迫人同意，而不抓住事物本身。”[39]既然三段论不能提供真理，也无法使人获得新知识，那么就必须建构完整的归纳-演绎方法程序，促进“经验能力与理性能力”之间“永远建立一个真正合法的婚姻”，形成新的科学知识。理性法学派的方法也如此，即先寻找到一个令人安心的大前提，之后就可以一劳永逸地适用三段论。整个理性法学派的理想也是如此：最为重要的是寻找并确定法律金字塔的基石规则，然后再进行逻辑推演，完成法律金字塔的宏伟建筑。
但是这种方法尽管严密、精致的，但这种逻辑推演的最初前提却常常不是源自理性而是源自先验或直觉。这在理性法学派的哲学领袖莱布尼兹那里体现得非常明显。进一步看，笛卡尔的“我思故我在”这条“不证自明”的公理，也是无法“证明”，它是直觉的产物。因此在他的体系里，全知全能的神的空间始终是敞开着的。他从怀疑一切开始，却必须找这条唯一无可怀疑的命题。莱布尼兹哲学中单子之间的那种“前定和谐”，表明理性能力不是经验的结果，而是一种先验的能力。“单子”作为真正的“实在”，不是“推理的真理”，而是一种预设的“信念的真理”。斯宾诺莎用严格的几何学的逻辑演绎法来建立他的伦理学体系的。尽管他“尽力寻求一种医治理智并且纯化理智的方法，使理智可以正确圆满地认识事物”，却也不能不把理性建立在直觉基础上。[40]也许这是一切唯理论无法抗拒的宿命。
理性法学派在很大程度上也无法脱离人文、社会科学中的几何学方法的命运。理性法学派认为，可以从简单的推理中得出逻辑上的正确法律规则，这些正确的、公正的规则使得整个体系完善谨严，这样得出的体系就不会有任何漏洞，因为任何时候都可用科学的演绎法求得“隐藏在民族的法律潜意识中”的新规则。所以法律规则并不考虑任何伦理的、政治的和经济的因素。[41]理性法学派之所以不考虑这些因素，是因为这些因素的加入，就会使形式的、逻辑推理不可能进行，或者使得出的结论或规则没有普适性。这是韦伯等社会科学思想家在社会科学中倡导“价值中立”和“价值禁欲”的真正理由。然而，法律是解决人事或人际关系的，自罗马法以来就一直属于实践理性的范畴，正如马克思所言：“人的思维是否具有客观的真理性，这并不是一个理论的的问题，而是一个实践的问题，人应该在实践中证明自己思维的真理性。”[42]理性法学派最终从社会和人类行为中推导出了“人”、“权利能力”、“行为能力”以及“法律行为”这些概念，并作为整个私法的基石范畴。这一方面使法律及其抽象化，也使得法律体系得以前后融通、秩序井然。但是问题也在这里呈现了：“法律行为”在多大程度上能够适用于所有的法律行为？事实上，法律行为并没有完全暴露理性法学派归纳的极限，依据理性法学派推理出来的民法基本原则才最为集中地体现了这种推理的先验性和主观性：诚实信用原则已经是推理的极限，无法再求助于更高的规则，使得诚实信用原则具体化实际上是每个法官的任务，这样，最为抽象的法律规则就根本无法起到形式理性的作用，反而成了一个极其模糊的规则，这个规则将留给法官这个理性主体的伦理实践去决定。这又回到了理性主义先验自我的命运。
四、法律行为概念与历史法学派
和精神科学：以浪漫主义为线索
我认为，法律行为的概念提出与当时的浪漫主义有千丝万缕的联系。在法学中，这种浪漫主义主要是通过历史法学派作为中介完成的。历史法学派是浪漫主义的一个维度，也是浪漫主义的一个结果。浪漫主义对人文/社会科学的直接影响是形成了德国的精神科学（Geistewissenschaft/Kulturwissenschaften）。这种精神科学的观念和方法运用到私法中人的行为的规制方面，加上理性法学派体系化方法的运用，必然会产生法律行为这一概念。
为了论证这一论点，我首先说明浪漫主义与历史法学派的关系，以及它们的思维方法。
浪漫主义与历史法学派的关联
德国浪漫精神的真正出现是在18世纪末和19世纪初，正是德国历史法学派的盛期。这里我先讨论两者的关联。
浪漫主义是一个对欧洲影响极大，又是极其庞杂和充满歧义的一整套人生观、自然观、历史观和思维方法。早期的浪漫主义表达了“对法国启蒙主义及其激进的政治后果的敌意”。[43]对于浪漫主义的界定及其影响，在学界没有形成固定的见解。但可以肯定的是，它首先是作为一种艺术文学思潮出现的。本文不关注浪漫主义纷繁芜杂、令人目眩的分期与流派，以及浪漫主义中的种种矛盾的思想和观念，[44]仅仅关注浪漫主义中的历史观念及其与“精神科学”在精神上的关联。
从理论谱系上看，浪漫主义的先驱无疑可以列入维科和卢梭等人。可以说，在整个启蒙时期，都存在着与理性主义相对抗的浪漫主义的潜流。浪漫主义致力于恢复一个“完整的人”的全部生存现实：他处于历史之中，处于特定的民族之中，他既有冷静的、功利的理性，也有超越算计的、带点激情甚至冲动的感性、情绪与想象和价值观。所以，即使在法国理性主义者的重重包围和裹挟下，还有卢梭这种同时兼具理性主义和非理性主义两个潮流的异端。但这两股潮流的最终目标是相同的，即如何把现存的世界改变成一个更好的世界（普遍平等与世界和平），如何使生活在现世的人生活得更好（成就一个全面的人），就这样的一个人性和社会的乌托邦而言，理性主义和浪漫主义并没有实质差别，只是在如何实现这个幸福世界，造成幸福的人的具体方法和途径方面，两者存在重大区别。
因为启蒙运动受到自然科学的深刻影响，当时的自然科学界和哲学界产生了强烈的机械论和唯理论。马克思、恩格斯曾批判过启蒙运动的这种极端倾向：“感性失去了它的鲜明的色彩而变成了几何学家的抽象的感性。物理运动成为机械运动或数学运动的牺牲品；几何学被宣布为主要的科学。唯物主义变得敌视人了。为了在自己的领域内克服敌视人的、毫无血肉的精神，唯物主义只好抑制自己的情欲，当一个禁欲主义者，要变成理智的东西，同时以无情的彻底性来发展理智的一切结论”。[45]正是在这种思想背景下，德国出现了浪漫主义对理性主义的反动。两者一个强调理性和科学方法的运用，一个强调内省、自觉等非理性的感性力量；一个强调科学实证，一个强调价值和意义体系。
浪漫主义的历史观最重要的特征是，强调历史的个性，尊重历史，以历史主义反对启蒙时期理性主义对历史的征服。这在无数浪漫主义思想家和作家那里都得到了充分体现。实际上，一种观念或者新思想的流行，借助于文学和艺术这种受众很广的形式是最理想的，也能够为其以后在其他领域内的推进奠定基础，所以德国浪漫主义一开始就在文艺领域内“狂飙突进”。温克尔曼最早虚构了一个“历史乌托邦”：古希腊是一个人性得到完满自足发展的审美乌托邦。从温克尔曼开始，德国许多思想家都对古希腊生活心醉神迷，魂萦梦绕。在德国文化界中，受温克尔曼的对希腊艺术的推崇“高贵的单纯和静穆的伟大”影响，歌德、席勒与施莱格尔兄弟，全都醉心于希腊的文化和艺术。“在希腊人身上才重新找到永恒的自然”。[46]雅典是浪漫主义文学家和艺术家最心驰神往的圣地。他们借助希腊古典艺术，表达了他们对理想人性的渴求与期待：无论是诺瓦利斯是寻找的梦中“蓝花”；还是荷林德林在踏遍异国后的“还乡”，还是施莱格尔兄弟办的重要杂志《雅典娜神殿》，都表达了这种精神思乡情绪。这种对历史的推崇也迅速使德国的民间文学出现了热潮。
被誉为浪漫主义运动学术始祖的赫尔德是历史方法的创始人。卡西尔曾把赫尔德称为“历史领域的哥白尼”。他认为，每一个人都要忠于自己的民族祖先，每一个民族的学术、感情与民族的身体气质和物质环境紧密联系，并运用这一原理解释所有的观念和制度。[47]事实上，早在启蒙时代的德国，莱辛就提出“不懂得历史，你将始终是没有经验的小孩子。”赫尔德继承了这一思想，并将它由宗教问题扩展至社会历史领域，坚决反对肤浅的单线进化的历史乐观主义。在赫尔德看来，在历史进步中每个历史阶段都有其独立意义，都有着自己的道德和幸福的社会理想。赫尔德提出对中世纪采用历史发展的眼光来看待，不能简单地视之为最黑暗的野蛮时期。他的“历史性，特别是他对中世纪的比较公正的看法，对浪漫派产生了影响”。[48]并且最终导致了浪漫主义对中世纪文化的理想化和神秘化。相反，德国古典主义者对中世纪持一种排斥的态度，这与德国启蒙主义者是一致的。浪漫主义一般认为，只有按照历史发展规律才有有用的，他们尤其求助于中世纪的历史。他们狂热崇拜中世纪宗教，认为宗教改革前的基督教欧洲是统一的理想社会；倡导“回到中世纪”，因此，在海涅看来，浪漫主义思想家思慕天主教，总存在一种泛神论的思想。[49]
赫尔德、洪堡等人还把浪漫主义建立在语言哲学的基础上，他们认为，共同语言和文化的民族独特性是“具有无限价值的东西”，语言是人类享有世界、解释世界的体系，它不仅是人的产物，而且也是不断给人打下烙印的体系。如洪堡认为，语言是一个民族的精神，而一个民族的精神就是他的语言。[50]因此，“文化民族原则”成为浪漫主义设计方案中的本质部分。这种语言观念极大地影响了萨维尼。
在法学史中，可以说历史法学派就是浪漫主义影响的产物，历史法学派强调的是民族在历史中生成的个性。[51] 浪漫主义在几个领域的代表任务分别是：萨维尼之于法学，温克尔曼之于艺术，沃尔夫之于文学，歌德之于诗歌。[52]他们都认为，民族的文化、精神都是民族生活的整体表现。他们的理论出发点都是历史法学派基于这样的两个假设：1、所有的文化都是民族的，也都能被民族地理解；而民族应通过它自身成员文化上的共同性来定义。2、历史实际上是一个统一的、连续的整体，今天的一切都残存着过去的流光余韵，没有任何文化是横空出世，相反，都承载、烙印着深厚的历史的印迹。深受经验主义影响的霍姆斯在《普通法》中对于历史的一句话颇能代表法律文化中的这种传承观念：“要了解法律现在是什么，就要了解它过去是什么样子，未来又会是什么样子”：“许多我们视为理所当然的东西，在历史上都经过艰苦的斗争或者思考，才成为今天这个样子的。”
