作品中的表达与作品之间的实质相似 以两组美国著作权判例为线索_在线论文查询
（注：参见Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg:Copyright for the Nineties,the Michie Company
Law Publishers,1993,.p.720。）它的基本含义是：著作权不保护思想，而只保护思想的表达。这一学说被认为体现了著作权保护的根本性质，因而获得了国际性的认同。（注：据笔者观察，中国学者在理解并使用“思想／表达二分法”时尚存在一个与翻译有关的分歧。有学者将"idea"译为“创意”。（参见寿步：《计算机软件著作权保护》，清华大学出版社1997年第1版，第25-29页。）译者认为，“创意”是“思想”中的特定部分——“创作的思想”、“独创性的思想”、“创造性的思想”。这样翻译的考虑是为了避免将"idea"作“思想”解时所带来的所谓专利法上的“思想悖论”，即“专利法保护‘思想’又不保护‘思想’”。笔者基于下面几点认为"idea"译作“思想”较为合适。首先，“独创性”不是"idea"不受保护的原因，但是"expression"受保护的条件。著作权法不保护“独创性的思想”，也不保护“非独创性的思想”。对于著作权保护什么这一问题，宜表述为“作者的思想（独创的或非独创的）的独创性(originality)的表达”，而非“作者的独创性意念的‘表达’”。其次，所谓的专利法上的“思想悖论”其实并不存在。专利法同样不保护思想(idea)，它所保护的是对思想的应用(application)，即体现为产品、方法或其改进的被称为“发明”的东西。这在各国立法中都是一致的，英美学者所撰写的教科书及专著也说明了这一点。（参见Arthur R.Miller & Michael H.Davis:Intellectual Property,West PublishingCo.1983,pp.18-19;W.R.Comish:Intellectual Property:Patents,Coppyright,Trade Marks and Allied Right,
Sweet & Maxwell,1996,pp.176-185.）第三，在不保护思想这一点上，著作权法与专利法是一致的，它们之间的区别在于：前者保护思想的表达，后者保护思想的应用。因此，本文选择“思想／表达二分法”这一与英文原意直接对应的表述。）如同文学创作中的爱情主题，思想／表达二分法贯穿于著作权保护的始终。与思想／表达二分法紧密联系，如何认识作品中的“表达”是一个十分复杂的课题。（注：我国知识产权学界对“作品”与“表达”的关系有不同的看法。例如，有学者认为，“表达”与“作品”这两个概念的关系是等价关系。参见寿步，前注[2]引书，第18-20页。本文认为，作品与表达不同；作品包含了表达与思想两部分，“作品”上位概念，“表达”是下位概念。这一观点将随着本文的展开而得到说明。）在著作权实践中存在着受保护的表达与不受保护的表达之分。在对作品中的表达进行分析时，还涉及著作权法中的其他重要学说，如“思想与表达的融合”(the merger of necessary expression with the idea expressed)、“通用元素”(scenes a faire)以及“公共领域”(public domain)等。同时，在比较作品之间的表达时，需要使用一定的方法以确定作品的表达之间是否存在所谓实质相似。本文以两组四个具有典型意义的美国著作权判例为线索，考察上述著作权法中的基本理论问题，对确定作品中的表达与作品之间实质相似的方法及相关的理论问题进行分析与评价，以就教于学界同仁。
两组判例
这是两组表面上案情相似但判决相反的判例。两组判例所涉及的作品特征有别，一为传统的文学艺术作品（戏剧与电影），一为新型的被视为文学作品的计算机程序，前后相距达半个世纪。尽管如此，它们反映了著作权保护的一些基本问题，这些问题在计算机网络技术对作品的形式及其保护带来极大影响的今天同样存在。
第一组是20世纪30年代由同一位法官审理的同样是发生在戏剧作品与电影作品之间的著作权判例。（注：即“尼科尔诉环球电影公司”（Nichols v.Universal Pictures Corp.,45F.2d 119(2d Cir.1930)与“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”(Sheldon v.Metro-Goldwyn Pictures Corp.,81 F.2d 49(2d Cir.1936)）。）
判例一，“尼科尔诉环球电影公司”
在此案中，上诉人（一审原告）尼科尔是戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》(Abie'sIrish Rose)的作者。被上诉人（一审被告）环球电影公司公开制作了一部电影，名为《科恩一家与凯利一家》(The Cohens and The Kellys)。上诉人认为被上诉人的电影作品抄袭自她的戏剧。在联邦地区法院判决环球电影公司不构成侵权后，尼科尔向美国第二巡回上诉法院提起上诉。
上诉人的戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》描写了一个生活在纽约富人区的只有父子俩的犹太人家庭。父亲固执地坚持他的儿子必须娶正统的犹太女子为妻。儿子违背父亲的意志，与一个爱尔兰的天主教女子秘密结婚。为了减轻此事对父亲的打击，儿子向父亲隐瞒了他的新娘的信仰和种族以及他们的婚姻，并告诉父亲对方是一位犹太姑娘。父亲请来了拉比，按照犹太教的仪式准备婚礼。与犹太人父亲一样，爱尔兰人父亲也固守其宗教信仰，拒斥其他教派。他认为，自己的女儿将要嫁的是一位爱尔兰的天主教男子。真相大白之后，两位父亲都因其孩子与异教徒结合而怒不可扼，都在寻求解除他们的孩子之间的婚姻的办法。一年以后，两位父亲都宣布放弃这一努力。这对年轻夫妇有了一对双胞胎。他们的父亲各自来到这对年轻人的家，并在那儿相遇。当他们得知各有一个孩子用了自己的教名时，两人和解了。
被上诉人的电影《科恩一家与凯利一家》描写了两个生活于纽约穷人区、长期以来互相憎恨的犹太人和爱尔兰人家庭。犹太人家庭有一个女儿，爱尔兰人家庭有一个儿子。两家的孩子相爱并秘密结婚。一位想娶犹太人女儿的律师告诉犹太人，他将继承一大笔财产。爱尔兰男子来寻找他的犹太新娘，被愤怒的犹太人父亲赶走。当他得知女儿与仇敌的儿子早已秘密结婚的真相后，对此无比愤怒。这对年轻夫妇有了一个孩子。一直被禁止去看望新生儿的爱尔兰人一家到犹太人家中，两位父亲发生了剧烈冲突。女儿被父亲赶走，她带着孩子回到了她丈夫那贫寒的家中。此时，那位实现不了目的的律师向犹太父亲披露，其所继承的财产实际上属于爱尔兰人。如果他愿意与之分享，该律师将保守秘密。但被犹太人父亲拒绝。他冒雨去仇敌的家中告诉真相，返还财产。当犹太人父亲即将离去时，爱尔兰人父亲同意与他平等的地分享这些财产。至此，双方和解。
上诉法院认为，上诉人的戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》受著作权法保护，但是，被上诉人的作品与上诉人的截然不同。所以，被上诉人未侵犯上诉人的著作权。维持地区法院的判决。
判例二，“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”
在此案中，上诉人（一审原告）谢尔登是戏剧《丧失名誉的女士》(Dishonored Lady)的作者，被上诉人（一审被告）米特罗－高德温电影公司制作了影片《莱蒂·林顿》(Letty Lynton)。上诉人认为被上诉人的影片侵犯了自己的受著作权保护的戏剧。一审法院认定影片《莱蒂·林顿》只是使用了戏剧《丧失名誉的女士》中不受著作权保护的一般性的主题、动机或者思想，因而对谢尔登提出的禁止该影片的放映的请求不予支持。谢尔登遂向第二巡回上诉法院提出上诉。
本案涉及的戏剧及影片均取材于1857年发生于苏格兰的一起真实的案件。1927年，这一真实案件被编辑成书出版。该书所描述的故事轮廓成为本案所涉作品的素材。上诉人戏剧中的女主人公——聪明、放荡而堕落的马德琳·凯利——成长于纽约一个优裕的家庭，她有一个以在夜总会跳舞为业的南美情人，后者阻挠其与另一体面男子之间的婚姻。凯利在答应再次与其情人见面之后将其毒死，因而被审问。最终却被宣告无罪。被上诉人的影片中的故事也发生于纽约，女主人公莱蒂·林顿任性、放荡，生活于一个富裕但是毫无温情的家庭，同样有一位南美情人。在她与一美国上流社会的男子订婚后，其情人威胁要对其未婚夫披露他们之间的关系。她准备了毒药，企图在与其情人见面时自杀，但却使后者误服毒药致死。经检察官的讯问，因有不在现场的证明而被释放。在死亡一幕中，两部作品有一系列类似的细节刻画：受害人服毒后的电话呼救；女主人公的辱骂、消除痕迹、在现场遗留小物件等。
上诉法院认为，被上诉人影片在许多细节的描写上与上诉人的戏剧的完全相同，侵犯了上诉人的著作权，因此撤消地区法院的一审判决，禁止被上诉人继续放映侵权影片，并令被上诉人赔偿上诉人的损失。
两个判例的案情相似而判决相反。主审的Hand法官在尼科尔案中确立了区分作品中的思想与表达的抽象检验法，这对此后相关案件的判决产生了深远的影响。而Hand法官对这两个类似案件的相反的判决更引起许多人去评说、探究。
第二组判例是20世纪80年代末至90年代初分别由美国第三和第二巡回上诉法院审理的有关计算机程序的著作权判例。（注：即“威兰诉杰斯罗”(Whelan Associates v.Jaslow Dental Laboratory,Inc.,797 F.2d 1222(3d Cir.1986),cert.Denied,479 U.S.1031(1987))与“计算机联合国际公司诉阿尔泰公司”(Computer Associates International,Inc.v.Altai,Inc.,982 F.2d 693(2d Cir.1992))）
判例三，“威兰合伙企业诉杰斯罗牙科诊疗室公司”（以下简称“威兰诉杰斯罗”）
在此案中，被上诉人（一审原告）威兰合伙企业（以下简称威兰）从事开发和销售客户定做的计算机软件，它受让了一件用于管理牙科诊疗室的称为Dentalab的计算机程序的著作权。该程序用编程语言EDL(Event Driven Language)编写，运行于IBM计算机之上。上诉人（一审被告）杰斯罗牙科诊疗室公司（以下简称杰斯罗）经营牙医器材设备，它与威兰签订了一份协议，根据这份协议，杰斯罗作为威兰的销售代理商向其他牙科诊疗室销售Dentalab程序。后来，杰斯罗自己设计了一种具有Dentalab程序的功能，但可广泛使用于采用较为简单的计算机系统的牙科诊疗室的程序。该程序使用BASIC语言，被称为Dentcom。威兰向宾夕法尼亚州联邦地区法院起诉，声称杰斯罗的Dentcom侵犯了其Dentalab。
地区法院认为，著作权法保护计算机程序的结构，被告杰斯罗的Dentcom程序的结构与原告威兰的Dentalab程序的实质相似，判定被告侵犯了原告的著作权。被告杰斯罗不服，遂向第三巡回上诉法院上诉。
第三巡回上诉法院的判决是：(1)对计算机程序的著作权保护可以从程序的字面上的代码延伸至程序的结构、顺序和组织；(2)地区法院对Dentalab程序与Dentcom程序之间的实质相似的判定并无明显的错误。维持地区法院的判决。
判例四，“计算机联合国际公司诉阿尔泰公司”（以下简称“CA诉阿尔泰”）
在此案中，上诉人（一审原告）计算机联合国际公司（以下简称CA）与被上诉人（一审被告）阿尔泰公司（以下简称阿尔泰）均从事各种计算机程序的设计、开发及销售。该诉讼起因于由CA开发的一种名为CA-SCHEDULER的用于安排工作进度的程序。该程序包含了一个称为ADAPTER的子程序。ADAPTER是构成CA-SCHEDULER的组成部分，它不能单独使用。但它是“操作系统相容性组成部分”(operating system compatibility component)，其功能在于将特定的程序的语言翻译为计算机操作系统能够理解的语言。所以它具有极为重要的作用。
1982年，阿尔泰开始销售它自己的安排工作进度的程序ZEKE，该程序运行于VSE操作系统之上。随后，阿尔泰决定改写ZEKE以使其能够运行于MVS操作系统。CA的编程员Arney在1984年离开CA为阿尔泰工作时，复制了ADAPTER的VSE及MVS两个版本的源代码。Arney很快为阿尔泰完成了OSCAR/VSE和OSCAR/MVS（即OSCAR3.4），在这两个版本的代码中，有近30%抄自CA的ADAPTER程序。OSCAR 3.4作为ZEKE的组成部分使用了3年。后被CA指控侵犯其ADAPTER程序的著作权，阿尔泰为此承担了侵权责任。1989年，阿尔泰开始组织改写OSCAR，参加改写的编程员都未曾参与编制OSCAR3.4。改写后的程序即OSCAR3.5删除了所有抄自CA的ADAPTER程序的内容。
CA认为OSCAR 3.5在结构、组织等方面仍与其ADAPTER程序相同，指控该程序也属于侵权产品。地区法院一审判决认为：OSCAR3.5程序与ADAPTER程序之间相同的结构和组织不属于著作权保护的范围，阿尔泰对其开发的OSCAR3.5，无须承担侵犯著作权的责任。CA声称地区法院在确定计算机程序之间是否存在实质相似时，适用了错误的方法，遂向联邦第二巡回上诉法院上诉。
第二巡回上诉法院接受地区法院对案件事实所作的结论以及对法律所作的分析结果，维持地区法院的一审判决。
这两个判例同样是表面案情相似而判决相反。它们在美国计算机产业界和知识产权界产生了巨大的影响；它们的出现表明美国计算机程序著作权判例已经发展到相当程度。时至今日，在欧洲甚至出现了有关欧洲法院适用美国软件著作权判例的可能性的讨论。有学者认为，欧洲法院缺乏审理软件著作权案件的经验，以至于难于对复杂的侵犯软件著作权的案件作出决定。而美国法院则已发展起一套重要的保护软件著作权的判例法。（注：参见Derclaye,Estelle,"Software Copyright Protection:Can Europe LeamForm American Case
Law?",European Intellectual Property Review,Jan.012000.）实际上，我国法院面临着与欧洲法院同样的问题。虽然我们否认任何国家的法律（包括判例法）具有域外效力，但是，研究其他国家在相关领域的法律发展，探讨其相关的法律原则对我们的借鉴意义却无疑是重要的。
作品的表达
作品的“表达”是丰富多样的。比如小说、诗歌、散文等文学作品以文字或等同于文字的各种符号如数字符号作为其思想或情感的表达；绘画、书法等美术作品则以线条、色彩等作为其表达。如果在一部作品中其思想与表达泾渭分明、清晰可辨，则对其表达的保护相对简便易行。但是，正如美国第二巡回上诉法院在“尼科尔诉环球电影公司”一案中所确立的“抽象检验法”所揭示的那样，“任何一部确定的作品都可以是许多思想和表达的混合”。（注：这或许正是思想／表达二分法受到质疑的原因。参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第19-20页。）上述两组判例生动地表现了作品中思想与表达的混合状态，以及对这种混合状态的不同分解所带来的迥异结果。（注：值得注意的是，对表达与思想的分解与后文讨论的实质相似检验方法直接关联。）因此，如何将两者剥离开，也即如何划出思想与表达之间的界线，成为审理著作权案件的法官所面临的首要问题。一些法院的判决认为这是一条“难以琢磨”甚或是一条“形而上学”之线，（注：例如，“苹果电脑公司诉微软公司”一案的判决（见779 F.Supp.133(N.D.Cal.1991)以及“计算机联合国际公司诉阿尔泰公司”一案的判决（见982 F.2d693(2d Cir.1992)）都如是说。）而在“尼科尔诉环球电影公司”案中，Hand法官则断言“未曾有人能够并且永远不会有人能够划出那条界线”。（注：45 F.2d 119(2d Cir.1930)）而大量的案例也表明划分思想与表达的界线难有一定之规。这也是包括本文要讨论的两组判例在内的许多著名判例受到广泛争议的地方。
尽管如此，“思想／表达二分法”作为一种确定著作权的保护范围的方法，还是具有十分重要的意义。在“尼科尔诉环球电影公司”一案中首创区别思想与表达的抽象检验法(abstractions test)的Hand法官这样描述他的抽象检验法：“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量的适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”这种检验法与“贝克诉塞尔登”案（注：101 U.S.99(1879)）中所采用的清晰区别检验法(clear distinction test)共同成为区别思想与表达的两种基本的方法。上述这些判例的一个共同点是，著作权只保护表达，而不保护思想。美国的立法坚持了这种看法。《1976年著作权法》第102节(b)重申了思想／表达二分法，即“对作者的原创作品的著作权保护在任何情形下都决不延伸至任何思想、步骤、方法、系统、操作法、概念、原则或发现，不管在该作品中上述内容以何种形式予以描述、解释、展示或体现。”伴随该法发布的美国国会报告对该规定作了进一步的阐述：“著作权不阻止他人使用作者的作品中所透露的思想或信息——第102节(b)即未扩大也未缩小现行法下的著作权保护的范围。其目的在于重申在新的单一的联邦著作权制度的框架内思想与表达之间的基本的二分法未有改变。”（注：H.R.Rep.No.94-1476,94[th]Cong.,2d Sess.56-57(1976)）
在戏剧创作中，作品的构成元素包括思想、角色、情节、场景以及语言等。这些部分由抽象而具体，形成一个以思想为核心逐层向外辐射的作品体系。按照思想／表达二分法，该体系的两端——思想与语言表达——的状态非常清楚。而对角色、情节、场景等元素则须作具体分析。它们与语言作为一种字面元素相对应，属于非字面元素。它们处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，兼具两者的特点。（注：前文中所提的“混合状态”正体现于此。）因此，有些可能因流于一般而被归入思想的范畴，也有些可能因独具特色而被视为表达，在不同的案件中会有不同的结果。但是，有一点是可以确定的，即戏剧作品的表达不限于语言，台词只是剧作家多种表现手法的一部分，除了言辞以外，他还以姿势、场景、服装甚至于演员自身的外表来构造其戏剧。（注：在晚近的一起案件中，美国最高法院认为，“电影可以通过使用戏剧中的‘独一无二的场景、人物、情节和事件顺序’侵犯后者的著作权。”参见Accord Stewart v.Abend,495 U.S.207,238(1990).）
在“尼科尔诉环球电影公司”一案中，上诉人尼科尔声称被上诉人的电影《科恩一家与凯利一家》抄袭了其戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》中的角色与情节。法院认为角色可以受到著作权法保护，但其前提是角色须具备独创性。（注：在我国的司法实践中，对文学作品中的角色也给予保护。例如在1994年“美国沃尔特．迪斯尼公司诉北京出版社、新华书店总店北京发行所侵犯著作权案”中，被告因其复制发行的《善良的灰姑娘》、《白雪公主的新家》等九本书中的卡通形象与原告享有版权的英文原著中的形象完全相同，并在每本书的封面均用了米奇老鼠的形象，而被北京市中级人民法院判决构成侵犯原告的版权。参见宿迟主编：《知识产权案例评析》，第1-9页。1998年12月17日，在“美国鲍斯公司诉北京凯菲食品公司侵犯著作权及商标权案”中，北京市第一中级人民法院认为，原告创作的“加菲猫”形象受著作权法保护。参见罗东川：“‘加菲猫’商标侵权案”，载《中华商标》1999年第2期，第33-36页。）审理此案的Hand法官认为，案件所涉的两部作品中相似的四个角色——一对情侣及两位父亲——是久己存在的文学原型，他们是同类作品中的常见角色(stock characters)。“角色越一般化，其受著作权保护的可能性越小。”Hand法官还进一步分析道：在剧中，情侣的形象很苍白，他们的作用至多只能作为一种舞台道具。他们相爱并生育子女，其他任何人都有权在其戏剧中这样描写一对情侣。因此，上诉人作品中的人物因流
作品中的表达与作品之间的实质相似 以两组美国著作权判例为线索于一般，缺乏独创性而不受著作权保护。对于上诉人作品中所描绘的两位不同种族的年轻人秘密结婚、双方父亲（犹太人父亲与爱尔兰人父亲）对这一婚姻的不满与争吵、外孙的出世、以及最后的和解等情节，Hand法官认为，它们只是作者所写内容的抽象，属于作者思想的一部分。最后，Hand法官得出结论，以犹太人和爱尔兰人之间的冲突为基础，并穿插进他们孩子的婚姻这样的情节在可受著作权保护方面与莎士比亚的《罗密欧与朱丽叶》一剧的梗概别无二致。在这里，Hand法官将原告作品中的人物、情节视为通用的人物和情节，因而引用“通用元素学说”(Scenes a Faire Doctrine)。根据这一学说，相同主题里的通用的情节、人物、场景等不受著作权保护，任何人在同一主题的作品里都可使用。（注："Scenes a Faire"是一法语短语，原意为“精彩的一幕”。）
耐人寻味的是，此案判决的六年以后，在由Hand法官审理的另一起相似的案件里，原告作品中的角色与情节得到了截然不同的对待，它们被视为表达并且是受著作权保护的表达。在“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”案中，被上诉人的影片与上诉人的戏剧之间从人物到情节都雷同。由于所涉作品取材于历史上的真实案件，因此法院首先要解决的问题是，上诉人的作品中哪些东西处于公有领域，哪些内容系上诉人原创。对此，Hand法官指出，上诉人的作品中的人物、事件、以及事件发生顺序与背景都与历史上的史密斯案件有着很大的不同，它们属于原告的原创，因而受著作权保护。在判定“角色”与“情节”的性质时，Hand法官采用了独创性这一标准。（注：当代德国学者认为，应区分作品中具有个性特征及属于公有领域的因素，只有前者受著作权保护。参见韦之：前注[7]引书，第20页。这与Hand法官的看法何其相似。所不同的是，Hand法官是将作品中，“具有个性特征的因素”视为表达而给予保护。）
与戏剧作品相似，在计算机程序中，思想与表达的情形也是十分复杂的。（注：由于计算机程序的实用性质，使得计算机程序中的思想与表达的混合状态尤为突出。）美国第十巡回上诉法院曾经在Gates Rubber诉Bando一案中确认了计算机程序包含的六个层次：主要目的、程序结构、模块、算法、源代码以及目标代码。在该序列中，“主要目的”属于思想范畴，不受著作权法保护；源代码和目标代码则属于表现领域，受著作权法保护；（注：源代码和目标代码作为计算机程序中的字面元素是著作权保护对象，这一点已被普遍接受。对此，有不少美国计算机程序著作权判例作了确认，例如Apple Computer,Inc.v.Franklin Computer Corp.714 F.2d 1240(3d Cir.1983);Whelan Associates v.Jaslow Dental Laboratory,Inc.797 F.2d 1222(3d Cir.1986),cert.Denied,479 U.S.1031(1987).）而处于中间环节的部分则需在特定的案件中予以判断。（注：参见9F.3d 823(1993)）在这里，审理计算机程序作品著作权纠纷案件的法官碰到了与Hand法官所遭遇的类似的问题，即如何判断程序中的中间环节的性质，它们是思想抑或是表达？如果是表达，是否一定受保护？这是计算机程序保护中的难点，也是本文所列举的两个判例的根本分歧之所在。
在“威兰诉杰斯罗”一案中，第三巡回上诉法院经过分析程序的设计和结构后认为，计算机程序的结构应当象其他作品中的非字面元素受到保护一样获得保护。一部戏剧作品的著作权会因其故事情节或布局被抄袭而受侵犯，同样，在字面元素未被抄袭的情况下，计算机程序的著作权也有可能受到侵犯。Becker法官分析道：一件实用作品的目的或功能应属该作品的思想，而任何与这一目的或功能没有必然联系的部分应该属于该思想的表达；当实现某一特定的目的有多种方法时，则被选定的方法对于该目的而言并不是必不可少的；因此呈现在面前的应是表达而不是思想。最后的结论就是：计算机程序的著作权保护可以超越程序的文字代码而延伸至其结构(structure)、顺序(sequence)和组织(organization)。（注：这也就是广受学者批评的所谓的"SSO"检验法。）结合本案，Becker法官认为：Dentalab程序的思想是对牙科诊疗室的有效的管理；而这一思想可以通过众多的有着许多不同结构的程序设计去实现。（注：显然，Becker法官排除了“思想与表达融合”学说对本案的适用。该学说的基本含义是，当某一思想只有惟一的或为数极少的表达时，则表达与思想融合为一，其中的表达不受著作权保护。它是在思想／表达二分法基础之上发展起来的又一项著作权法中的重要学说。这一学说首先由美国联邦最高法院在Baker诉Selden一案中提出，后经下级法院的发展而最终确立。参见Baker v.Selden,101 U.S.99(1879);Morrissey v.Procter & Gamble Co.,379 F.2d 675(1[st]Cir.1967).）因此，Dentalab程序的结构属于程序的表达，而非程序的思想。（注：作为此案一审法院的宾西法尼亚州联邦地区法院作出了同样的认定，因而，第二巡回上诉法院维持地区法院的判决。其他法院对该案所确立的规则反映不一，有接受也有反对。尽管如此，从该案主审法官所阐述的判决意见以及“CA诉阿尔泰”一案的主审法官对此案的评论中可以看出，这一案件的判决并未背离美国著作权法第102节(b)，它在思想／表达二分法的大前提下，作出了自己的对思想与表达的判定。）
几年以后，第二巡回上诉法院在审理“CA诉阿尔泰”一案时，遇到了与“威兰诉杰斯罗”一样的问题，即计算机程序中的结构、顺序和组织等“非字面”部分是否以及在多大程度上受著作权保护？对此，第二巡回上诉法院作出了与“威兰诉杰斯罗”案截然不同的判定，限制了对非字面元素（即结构、顺序和组织）的保护。
第二巡回上诉法院对软件的工作原理进行了与第三巡回上诉法院在“威兰诉杰斯罗”中所运用的类似的分析，并认为，一项计算机程序的基本功能或目的其实是相互作用的子程序的合成结果。因为每一个子程序本身都是一个程序，因此，可以这么说，每个子程序都有自己的“思想”。相对于基本功能或目的这一基本的思想，它属于“子思想”(sub-ideas)。因此，不仅要注意区分表达与思想（即程序的基本功能或目的），还要进一步区分可受保护的表达与实现作品的基本概念所不可或缺的表达。后一种表达受制于“效率”（更多地与功能而非表达中的原创有关）和“外部因素”，而与思想合并为一，它被视为“子思想”而不受保护。据此，法院的结论是，程序中的结构包括象一般流程图这种非字面成分以及模块之间的关系、参数表和宏指令这类更加具体的组织不属于受保护的表达，而是实现作品的基本概念所不可或缺的表达。故而，表达与思想在此融合，成为不受著作权保护的表达。（注：对于某种思想的表达的保护进行限制的情形，一些法院不是引用融合理论，而是采用一种弱著作权保护(‘thin’copyright protection)理论。根据这种理论，当被告的作品与原告的接近一样时，将对原告提供救济。在这里，法院强调的是表达的一致或接近一致。在此一场合构成侵权的以意译或者非实质性改变作品的表达的行为，在其他的场合可能将不被禁止。）
无论是第二巡回上诉法院还是第三巡回上诉法院都按照思想／表达二分法对有关的计算机程序进行剖析。但是，两者在思想与表达的范围的划分上是不同的。第三巡回上诉法院所划定的范围招致美国学术界较为广泛的批评。美国著名的版权法学者Nimmer教授指出：“（威兰案）推理所存在的关键性错误在于，它假定在所有的计算机程序中仅有一个著作权法意义上的“思想”，一旦一项可分开的思想被确定，其他所有各项就必然为表达。”（注：Nimmer,3 Nimmer on Copyright Sec.13.03[F],at 13-62.34.）而第二巡回上诉法院也认为：“在威兰案中，程序的思想被简单地界定为‘对牙科诊疗室的有效管理’”；它“所采用的区分计算机程序中的思想与表达的方法过于倚重抽象的区别，而对实际因素未予足够的重视”。（注：982 F.2d 693(2d Cir.1992））
笔者以为，这两个判例之间的分歧不在于“原则”上，即是否适用“思想／表达二分法”；而在于方法上，即是否同时适用“思想与表达融合”的学说，以对有关著作权进行更妥当的保护。（注：在一份向美国国会提交的报告中，著作权法的保护主题被划分为三大类：艺术作品（包括小说、绘画、戏剧、电影及舞蹈等）、事实作品（包括地图、新闻节目单、电话号码簿、股市行情报告等）和功能作品（包括说明书、使用手册、计算机程序等）。参见"Intellectual Property Rights in an Age of Electronics andInformation",Congress of
the United States,Office of TechnologyAssessment.pp.65-66.这一分类大致反映了著作权保护主题的基本特点。在这三类作品中，事实及功能作品的表达方式窄于艺术作品的表达方式。前者的目的是对思想的准确表述，因此表达方式必须规范、确切；后者的则是对思想的艺术性表现，表达方式可以依不同的审美需求而千变万化，可供选择的表达方式丰富多样。因此，“思想与表达融合”学说不适用于艺术作品，只适用于事实及功能作品。本文所讨论的两组判例也说明了这一点。）英国的Cornish教授指出：“‘思想／表达二分法’指导着有关由于使用受保护作品而限制著作权的必要追问，看来没有比这更好的作为作出判决所需的指针。毫无疑问，这种区分过于模糊，而无法提供更多的普遍的指导。解决之办法只能存在于每一个特定的案件中法庭所固有的公平观念。”（注：W.R.Cornish:Intellectual Property:Patents,Copyright,Trade Marks and Allied Right,Sweet
& Maxwell,1996,p.363.）这段话对“思想／表达二分法”作出了恰当的诠释和定位。前述判例也正可成为他的诠释和定位的极好注脚。
作品之间的实质相似
如果说明确了作品中的表达是对著作权保护范围的基本确定，那么判断作品的表达之间的实质相似则是确定是否构成侵犯著作权的必由之路。在美国，有一项判断是否构成抄袭的重要的判例法规则：“获得”加“实质相似”(access plus substantial similarity)。（注：在我国，法院在审理相关案件时也是从这两个方面去判断。如果两部作品之间“惊人地相似”(striking similarity)，是仅凭此就可认定抄袭。例如在Steinberg诉Columbia Pictures Industries案中，美国纽约南部联邦地区法院认为，被告的作品与原告的招贴画惊人地相似，构成侵权。见663 F.Supp.706(S.D.N.Y.1987)）前者是指原告的作品可为公众获得，如作品已出版，或者由于与原告有特殊关系而使被告有机会获得原告的作品。这些都是所谓的获得证据(the proofof access)，用以证明被告有充分的理由抄袭原告的作品。后者是指被告作品与原告作品在表达上实质相似。1966年，美国第二巡回上诉法院曾在一起案件的审理中对“实质相似”作了如下定义：一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品。（注：Ideal Toy Corp.v.Fab-Lu Ltd.,360 F.2d 1021,1022(2dCir.1966).）显然，该法院对“实质相似”采用了一种与专利法中对“非显而易见性”的类似的理解方法，即设定一类客观的评判主体，以其主观判断作为确定“实质相似”的标准。严格地讲，在这里，第二巡回上诉法院主要解决的是由谁来评判“实质相似”的问题。从大量的侵犯著作权纠纷中“实质相似”的纷繁复杂的表现来看，设定评判主体只是迈出了实质性相似判断的第一步。本文所引的四个判例中，原告的作品均已发表，有充分的证据表明被告有机会获得原告的作品；所以争论主要集中在作品之间表达的“实质相似”上。我们的讨论也将如此。与“获得”相比，“实质性相似”虽具决定性意义但又抽象、不易把握。判断作品之间的表达是否实质性相似与划分作品中的思想与表达在同一时空展开，两者共同影响着案件的走势，决定着当事人的胜败。
与作品的表达包含了字面表达与非字面表达相关联，作品之间的相似有两种表现形式，一为“字面相似”(literal similarity)；一为“非字面相似”(nonliteral similarity)。在字面相似的情形下，被告抄袭原告作品的文字表达，即原告实际使用的语言。这种情形比较直观，易于判断。法院可以综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比。但是，如果抄袭的是原告作品中的精华部分，即使只是原告作品的一小部分，也可能构成侵权。（注：例如，美国最高法院在Harper & Row Publishers,Inc.v.NationEnterprises中，判定被告因其发表的一篇2250字的文章未经许可使用了原告《福特回忆录》一书中最重要的300个字，而给原告造成了损害。见471 U.S.539(1985).）在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄袭原告作品中所使用的语言，而是模仿原告作品的基本要素或结构。例如，戏剧作品中的情节、角色及场景等。这是作品中更为隐蔽，因而更难判别的一种抄袭形式。而且，正如Hand法官的著名论断所指出的那样，结构性的抄袭已经取代了逐字逐句的抄袭而成为一种普遍存在的抄袭模式。与此相对应，被告是否实际抄袭原告作品中用以编织故事的文字并不是构成作品之间实质相似的条件。在本文所引的两组判例中，被告均未抄袭原告作品中的文字表达，即戏剧作品中的台词或计算机程序中的源代码或目标代码。这些案件中所涉及的是对有关“非字面相似”的判断。
作为区别思想与表达的两种基本方法之一，“清晰区别检验法”只适用于字面表达的相似性判断。使用这种方法的缺点是：抄袭者只须对他人的作品作某些细微或非实质意义的改动就可逃脱侵权指控。对此，Hand法官认为，著作权的保护不应严格地限制于作品的原文上（如戏剧作品中的对话），而应超越作品的文字表达，延及作品的某些具有一般意义的内容（如戏剧中的角色、情节等），否则，抄袭者通过避免使用所抄袭作品的语言文字，只在其作品中作一些非实质意义的变化即可逃避制裁。“一部戏剧可能在没有使用对话的情况下被非法复制”。实际上，这也正是以“实质相似”运用于著作权侵权判断的意义之所在。因为，“实质相似”并不要求同一，并不要求抄袭了作品的所有细节。
那么，如何判断实质性相似？在长期的著作权司法实践中，美国法院发展出两种检验方法。第一个是部分比较的方法，即在对原被告的作品进行比较之前，首先将原告作品中不受著作权保护的部分，包括思想、事实以及通用元素——套话、惯用的场景或对事实和观念的处理——过滤出去，然后才将经过“过滤”的原告作品与被告作品相比较，以判断两者是否实质相似。（注：这种方法受到一些对著作权保护扩大至思想这一结果高度警觉的法院的青睐。当所涉及的是非虚构作品时，这些法院更是普遍地运用这一方法。我国法院在审理以抄袭的方式侵犯他人著作权的案件时也出现了使用部分比较法的情形。例如，1990年北京市西城区人民法院审理的“李淑贤、王庆祥诉贾英华侵犯著作权案”（参见郑成思主编：《知识产权案例评析》，法律出版社1994年版，第2-7页）；1995年北京市中级人民法院审理的“‘新天地’诉‘泰森’侵犯软件著作权案”（参见寿步：前注[2]引书，第203-207页）。）第二个是整体比较的方法，即不作任何筛选地将原告的整部作品（包括独立出来不受著作权保护的部分）与被告的相比较，以决定被告作品是否与原告的实质相似。（注：见Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg：前注[1]引书，第425-426页。）本文所介绍的四个判例即是分别采用上述两种方法的极好的例证。判定被告未构成侵权的“尼科尔诉环球电影公司”及“CA诉阿尔泰”采用的是部分比较；而判定被告侵权的“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”及“威兰诉杰斯罗”则是采用整体比较。由于任何受著作权保护的作品都或多或少地包涵了一些不受著作权保护的成分，因此，采用不同的判断方法有可能直接影响案件的判决。
在尼科尔诉环球电影公司案中，一般的观众就能发现被上诉人的电影与上诉人的戏剧之间有着许多相似之处。这些相似可分为两个层面：第一是最抽象意义上的思想层面上的相似，两部作品都是有关来自两个不能融合的家庭的年轻人的爱情化解父辈之间冲突的故事。根据思想／表达二分法，这一层次上的相似不构成侵权。当人们从思想进到表达层面上时，需要判断在角色、情节及场景这一层次上的相似。即所谓的“非字面相似”。在该案中，两部作品中的角色有明显的相似之处：固执而好斗的犹太人父亲与爱尔兰人父亲以及他们的子女。关于两部作品中的相同的角色，上诉人作出了细致的分析，她按照其所塑造的人物的不同情感（包括爱、生气、焦虑、沮丧及愤怒）与被上诉人电影中的相应人物作出列示，结果两部作品中的角色一一对应。本案所涉的两部作品的情节也有相似之处：两位不同种族的年轻人秘密结婚，双方父亲（犹太人父亲与爱尔兰人父亲）对这一婚姻的不满与争吵，外孙的出生，以及最后的和解。对于第二层次上的相似，第二巡回上诉法院认为，上诉人作品中有关人物的情感的描述过于宽泛，两部作品中的角色的相似是在一般意义上的相似；对于上述相似的情节，无论是上诉人的戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》还是被上诉人的电影《科恩一家与凯利一家》均可视为《罗密欧与朱丽叶》的演绎。因此，根据部分比较法，Hand法官在对两部作品进行比较之前，首先将上诉人作品中被认为不受保护的成分分离开，这些成分既包括最抽象意义上的思想，即作品的主题，也包括了犹太人及爱尔兰人这两位父亲之间的争吵，其子女之间的婚姻，孩子的出世，双方父亲的和解等情节以及两位不同种族的父亲及一对情侣这四个主要人物。在上述构成作品的主要内容被排除出比较的范围之后，法官得出被上诉人的电影未抄袭上诉人的戏剧这一结论也就是在意料之中了。
“CA诉阿尔泰”案因其所创的“三步分析法”而使其部分比较的特点尤为突出。（注：审理此案的Walker法官在阐述该分析法时指出，三步分析法并没有创设新理论，它运用的是诸如融合、通用元素以及公众领域等人们熟知的著作权学说；Hand法官在尼科尔案中详细阐述的用于分析实质相似的原则有助于本案的原理。）所谓的“三步分析”即抽象——过滤——比较。（注：在尼科尔案中确立下来的用以将思想与其表达分离开的抽象检验法，最初只适用于诸如小说、戏剧等文学作品。Walker法官认为，该检验法对计算机程序同样适用。需要注意的是，Walker法官在本案中发展了抽象检验法。这种发展显然使计算机程序著作权获致远较其他文学作品著作权严格得多的限制。因此，这对计算机程序著作权人是否公平应是大可研究的。）具体表现为：1.抽象。即将原告的程序分解为各个互相独立的组成部分。这体现为以下过程：首先将原告程序予以分解，始于代码，终于程序的基本功能，追溯程序设计者的每一个设计步骤，分析原告程序的“抽象层次”。根据抽象程度，将原告的程序分解为三个抽象层次。在最低的抽象层次里，计算机程序从整体上可以被视为一系列组织为模块等级的指令；在高一些的抽象层次里，在最低层次的模块的指令可以在概念上被其功能所取代；在更高的抽象层次里，中间层次的模块的功能在概念上取代了其指令，最后呈现出来的是程序的基本功能。这表明，所谓的程序的功能和指令都是相对的，在此处为指令，在彼处则为功能。2.过滤。即将不受保护的资料与受保护的表达分离开，以限定原告著作权的范围。在这一阶段，考察每一抽象层次的组成部分，确定它们是思想，还是与思想不可分的表达（包括决定于功效的表达以及取决于外部因素如计算机制造商的设计标准、为计算机业普遍接受的编制程序惯例等的表达），（注：对于决定于功效的表达，以“融合学说”为依据，不予著作权保护；对于取决于外部因素的表达，则以“通用元素学说”为依据，不予著作权保护。）或者是取自公众领域。这三方面都将被“过滤”掉。原告的作品经过“过滤”以后，遗留的惟有被视为“金块”的受著作权保护的表达。3.比较。将原告作品中受保护的表达与被告的作品作比较，以发现两者是否实质相似。这是检验实质相似的最后阶段。在本案中，第二巡回上诉法院同意一审法院的意见，对于两个程序之间的参数表和宏指令的相似问题，认为被上诉人的程序“只有少数的参数表和宏指令与（上诉人的）ADAPTER中的相似；其他的或者是取自公共领域或者是取决于程序的功能”，而从对整个程序所起的作用来看，少数参数表和宏指令的相似不构成侵权；对于流程图之间的相似问题，“因为（这一图表）
作品中的表达与作品之间的实质相似 以两组美国著作权判例为线索对于操作程序的任何人来说都过于简单和明显”，因而不予考虑。因此，最后的结论是，被上诉人的OSCAR3.5未抄袭上诉人的CA-SCHEDULER。
而在“威兰诉杰斯罗”案中，第三巡回上诉法院关注的是两个程序之间的整体的相似，它未对被上诉人（一审原告）的Dentalab程序的结构作抽象与过滤的处理，而是径行将其与上诉人的Dentcom程序作比较。
同样，“谢尔登诉米特罗—高德温电影公司”一案采用的也是整体比较方法。被认为抄袭自上诉人戏剧的被上诉人的影片，其中的情节有不少是历史上所发生的真实事件，这类事件包括了表明女主人公有罪的信件以及女主人公对其情人下毒。此外，还有一系列具有普遍适用性的戏剧性的设计手法，例如，女主人公对原为其情人的受害人的辱骂、擦除指印以及在现场遗留物证。如果根据尼科尔案所确立的判例规则，上述事件及设计手法均不应受到保护。实际情况是，第二巡回上诉法院未将其剔除，这些内容也参与了实质相似的比较。对此，Hand法官认为，虽然被上诉人影片中有许多东西与上诉人的作品无关，其中部分来自1927年出版的记述史密斯案的书籍，部分属于被上诉人自己的创作，但是，这些内容都属非实质性的，任何侵权者都不能通过证实其作品中有多少内容不是抄袭而被原宥；法院重视的是，被上诉人的影片《莱蒂·林顿》中的许多细节与上诉人的戏剧《丧失名誉的女士》的如出一辙。这些细节包括故事发生的背景，女主人公的性格和家庭背景，威胁和死亡场景以及事件发生后地方检察官的讯问场景等。这些场景的戏剧效果完全一样。上述细节正属于上述人戏剧思想的“外衣”——表达，它们应当受到著作权保护。因此，被上诉人的影片构成对上诉人戏剧的抄袭，侵犯了上诉人的著作权。
对两种实质相似检验方法的评价
我们可以从上述判例中看出，采用不同的检验实质相似的方法决定了受保护的表达的不同范围，因而会在“实质相似”上作出截然不同的回答。
在不保护作品的思想这一点上，部分比较与整体比较是一致的。前者表现为在对原被告作品之间的表达进行实质相似比较之前，将原告作品中所有被认为不受保护的元素均予以先行剔除；而后者则体现为允许被告创作新作品时，以自己的表现形式自由地使用原告作品中所有不受保护的元素。换句话说，两者以不同的方式从不同的角度分解并抽象了作品中的各项元素，并根据“思想与表达融合”、“通用元素”和“公共领域”等项学说进行判断——部分比较以否定的方式从原告的角度即原告不能垄断被认为不受保护的元素；而整体比较则以肯定的方式从被告的角度即被告可以使用被认为不受保护的元素。这两种路径所表达的基本意思是一致的，即作品的思想不受保护。
在对表达的实质相似进行检验之前去除原告作品中各种不受保护的元素，这确实严格遵守了思想／表达二分法，但却使原告对这些元素的具有独创性的选择和安排随之被排除出著作权保护范围。因为，“皮之不存，毛将焉附？”。当作品是由处于公共领域的资料汇编而成时，如判例集、古文选等，这种情形尤其明显，这种汇编形式所体现的汇编者对被汇编材料独特的选择、取舍、编排与设计受著作权保护。同样，对于象小说、戏剧、绘画这种艺术作品，上述问题一样存在。作为艺术作品，它们对同一思想的表达可因审美需求的不同而不同，对同样的事件可以作出具有不同特色的安排和处理，比如就同一历史题材可以创作出不同的作品。如果在进行实质相似比较之前，“过滤”掉原告作品中所有被认为属于公共领域的资料、同一体裁中惯用的元素，那么原告对上述内容的独具特色的表达也将被排除出著作权保护之列。（注：在一份深思熟虑的判决中，法院以被告抄袭了原告的由以一种独创的方式排列的几何图形构成的抽象画为例，说明在这种情况下，如果因为构成该画的每一个几何图形本身不受保护而在进行实质相似比较之前将其剔除，那么将不会有任何可用于实质性相似比较的东西留下。见Apple Computer,Inc.v.Microsoft Corp.,779F.Supp.133(N.D.Cal.1991).）结合尼科尔一案，第二巡回上诉法院将上诉人与被上诉人作品中相似的角色和情节定位在通用元素这一层面上，将相关的角色和情节视同莎士比亚戏剧中所表现的思想，与爱因斯坦的相对论原理或达尔文的物种进化理论一样不能被垄断；依照部分比较法将上诉人戏剧中的主要人物和情节均剔除出比较范围，因而得出被上诉人的电影未抄袭上诉人的戏剧这一结论。实际上，正如美国的版权法学者所评论的那样，在二十世纪初期的美国这个“熔炉”里，不同种族的上一代人的冲突通过年轻一代的爱情得到了缓解，这是尼科尔创造的一种极具吸引力的大众化的戏剧风格。（注：参见Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg：前注[1]引书，第415页。）这一戏剧风格借助于尼科尔作品中特定的人物、情节得以体现。如果从作品中抽掉这些人物和情节，也就抹掉了作者对他们的设计和安排，从而否认了作者在这个主题上的创作性成果。因此，Hand法官对本案的判决应存可讨论之处。这不能不说是部分比较法在对文学艺术作品的保护上存在着的致命伤。当人们为部分比较法欢呼喝彩的时候，不宜忽略这一点。（注：在我国，“阿尔泰”案中所采用的部分比较法被有些学者称为“三段论侵权认定法”而受到推崇。参见郑成思主编：前注[32]引书，第7-11页；杨振山主编：《民商法实务研究》，著作权卷，山西经济出版社1998年版，第241页。后者并认为，该方法“对于整个著作权领域都有普遍使用的价值”。）美国的著作权审判实践也表明，不少法院正是基于对部分比较法的这一缺陷的认识而采用整体比较法的。（注：例如，在Warner Bros.诉American Broadcasting Sys.一案中，第二巡回上诉法院认为抽掉不受保护的元素将使作者对这些元素的特别处理被忽略掉（见720F.2d 231(2d Cir.1983)）；在Apple Computer,Inc.诉Microsoft Corp.中，加利福尼亚北部联邦地区法院指出，清除掉不受保护的元素将导致不构成侵犯著作权的结论，这无疑有违著作权法激励原创作品的作者的目的，因此，任何被认为不受保护的元素都不应被排除出实质相似比较（同前注[37]）；而在Barris/Fraser Enters.诉Goodson-Todman Enters.中，审理该案的法官认为，“即便一台电视娱乐节目全部都由常见的表现手法构成，其对这些表现手法的原创性的选择、组织与表现应该受到保护”（见5 U.S.P.Q.2d 1887,1891(S.D.N.Y.1988)）。）
整体比较方法重视作者对处于公共领域的资料的独创性的选择和安排。依照这种方法，如果被告以一种不同于原告的选择和安排来使用同样的不受保护的元素，则不构成侵权；相反，如果被告是以与原告一样的选择和安排来使用同样的不受保护的元素，则构成侵权。笔者以为，整体比较将公众对不受保护的元素的自由使用与对作者的保护结合起来，应是一种较为合理的做法。（注：是否做到两者利益的平衡又是另外一个问题，这有赖于法庭的公平观念与智慧。）
诚然，持反对意见者会认为，整体比较方法存在着将思想纳入保护范围之嫌。确实，整体比较法没有象部分比较法那样呈现给人们如下清晰的轨迹：思想与表达的分野——实质相似的比较——侵权或未侵权的结论。并且，对于象计算机程序这种具有极强的功能性与实用性的作品，这种疑虑可能会成为一种现实。由此看来，整体比较法也并非十全十美。这正是多少杰出的法官为之困扰的思想与表达之间的那条玄学之线留给著作权保护实践的难题。在这一领域里，很难有一种尽善尽美的对表达进行实质相似检验的方法。
综上所述，两种检验方法落实在具体案件中有着不同的侧重，（注：相对而言，整体比较有利于原告，而部分比较有利于被告。）并形成不同的导向。我们不妨称之为“激励导向”（整体比较）与“公共利益导向”（部分比较）。如果说前者明确强调的是对创造性成果的保护，那么后者所强调的则为公共利益。实际上，正如Walker法官在阿尔泰一案中所指出的那样，“著作权法的旨趣不在于简单地给予勤勉的人以独占权，而在于通过奖赏艺术创造促进公共福利，在于对不受保护的思想的自由使用和发展的态度”。因此，根据作品的不同特点，对前述两种方法予以利弊权衡，“两利相权取其重，两害相权取其轻”，应是一种较为可行的态度。比如，对于计算机程序作品，以部分比较为宜，以免导致著作权保护范围的扩张，影响计算机软件产业的发展。（注：例如，美国计算机产业界人士批评威兰案判决“使第一个到来者‘锁住’执行某一特定任务的程序的编制方法”；该判决给予原告一种类似于专利的保护。这种保护将使软件开发者获得巨大的经济优势，而使其有可能阻止他人发展和完善某种思想。自然，在进行部分比较时，是否应以阿尔泰案所确立的规则是从，应是可以讨论的。）而对于其他绝大多数作品则应以整体比较为妥，以充分保护原作者的著作权，遏止以“打擦边球”的方法钻法律空子的侵权行为，保护正当、健康的精神创作。
最后，笔者认为，依据作品的不同特点采用检验实质相似的不同方法是可行的和必要的。同时，如果采用整体比较的法院恪守对创造性成果的保护，而不会“简单地给予勤勉的人以独占权”；如果采用部分比较的法院不会忽略对创造性成果的保护，那么，在著作权法的目标这一层次上，整体比较与部分比较应无冲突。无论采用哪种方法，都须在对作品中的表达与作品之间的实质性相似的判断之中妥当解决权利人利益与社会公共利益的平衡这一永恒主题。
